Právní úprava zadávání veřejných zakázek je do velké míry harmonizována napříč Evropskou unií a jedním z jejích základních principů je rovný přístup dodavatelů, lokálních i zahraničních, k účasti v zadávacích řízeních. Rovný přístup však není neomezený a zejména v posledních letech se v Evropské unii uplatňuje i zákaz dodavatelů z vybraných zemí podílet se na účasti či plnění veřejných zakázek.
Tento článek si klade za cíl jednotlivá omezení přiblížit, a to od toho nejobecnějšího, po ta nejvíce specifická.
V nejširší formě stanovuje omezení účasti dodavatelů § 6 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Zadavatel podle něj nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v (a) členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci (tyto ZZVZ dále označuje jako „členské státy“), nebo (b) jiném státě, který má s Českou republikou nebo Evropskou unií uzavřenou mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.
Poznamenat zde lze zejména písm. b) výše, podle kterého je zakázáno diskriminovat dodavatele se sídlem ve státě, který má s ČR nebo EU uzavřenou mezinárodní smlouvu zaručující rovný přístup k veřejným zakázkám. Největší skupinu těchto států tvoří signatáři Dohody o veřejných zakázkách (anglicky The Government Procurement Agreement, dále jen „GPA“) uzavřené při Světové obchodní organizaci (WTO). Ke dni psaní tohoto článku má GPA celkem 22 signatářů, přičemž nejnovější stranou dohody je Severní Makedonie, která k ní přistoupila 30. října 2023.
Z těch větších států, se kterými není žádná dohoda uzavřena, se přitom jedná o Ruskou Federaci, Indii nebo i Čínu. Zadavatelé mohou v souladu s § 6 odst. 3 ZZVZ omezit přístup dodavatelům se sídlem ve výše uvedených státech.
K postavení dodavatele ze třetí země při zadávání veřejných zakázek zadavatelem z EU se vyjadřoval SDEU v nedávném rozsudku ze dne 22.10.2024 ve věci C-652/22. Uzavřel, že hospodářské subjekty ze třetích zemí, které neuzavřely s Unií mezinárodní dohodu zaručující rovný a vzájemný přístup na trhy s veřejnými zakázkami, nemají právo na zacházení, které není méně příznivé podle článku 43 směrnice 2014/25, a zadavatel tak může v zadávací dokumentaci uvést pravidla zacházení, která budou odrážet objektivní rozdíl mezi právním postavením těchto subjektů na jedné straně a právním postavením unijních hospodářských subjektů a hospodářských subjektů ze třetích zemí, které s Unií takovou dohodu uzavřely, ve smyslu tohoto článku 43 na straně druhé.
SDEU v citovaném rozsudku dále konstatoval: „I když je myslitelné, že podmínky zacházení s takovými subjekty musí být v souladu s určitými požadavky, jako jsou požadavky transparentnosti nebo proporcionality, může být žaloba jednoho z těchto subjektů poukazující na porušení takových požadavků ze strany zadavatele zkoumána pouze z hlediska vnitrostátního práva, a nikoli z hlediska unijního práva. V případě neexistence aktů přijatých Unií, je na zadavateli, aby posoudil, zda je třeba do zadávacího řízení připustit hospodářské subjekty ze třetí země, která neuzavřela mezinárodní dohodu s Unií zajišťující rovný a vzájemný přístup na trhy s veřejnými zakázkami, a v případě, že rozhodne o takovém připuštění, zda je třeba upravit bodové hodnocení vyplývající ze srovnání nabídek podaných těmito subjekty s nabídkami předloženými jinými subjekty.“
Shrneme-li, v kontextu rozsudku SDEU tedy zadavatel není povinen vylučovat dodavatele ze třetích zemí, pokud tomu nebrání právo EU. Pokud by zadavatel chtěl omezit či vyloučit účast dodavatelů ze třetích zemí, které neuzavřely s Unií mezinárodní dohodu zaručující rovný a vzájemný přístup na trhy s veřejnými zakázkami v zadávacím řízení, je oprávněn v zadávací dokumentaci jejich účast vyloučit. Pokud zadavatel takovou podmínku v zadávací dokumentaci nestanoví, je účast v zadávacím řízení i těmto dodavatelům umožněna.
Obecné omezení dle § 6 odst. 3 ZZVZ není v praxi zadavateli dle nám dostupných informacích takřka vůbec využíváno. Pokud nicméně zadavatelé chtějí tohoto práva využít, měli by tak dle našeho názoru v souladu se zásadou transparentnosti (i ve světle výše citovaného rozhodnutí SDEU) předem deklarovat v zadávací dokumentaci.
Teoreticky lépe využitelná je možnost omezení při zadávání sektorových veřejných zakázek v souladu s § 168 ZZVZ.
Ustanovení § 168 ZZVZ zakládá zadavateli právo vyloučit účastníka veřejné zakázky na dodávky, jehož dodávky mají z více než 50 % původ ve státech, kteří nejsou signatáři GPA, nebo se kterými EU neuzavřela jinou dohodu o rovném přístupu pro dodavatele.
Využít tohoto práva však mohou pouze zadavatelé sektorové veřejné zakázky. Zadavatelé sektorových zakázek mohou využít mnoha výjimek, které jim ZZVZ z běžného zadávacího řízení umožňuje, a jednou z nich je právě zmíněné právo vyloučit účastníka, jehož dodávky mají, co se týče hodnoty, více než 50 % původ ve státu, se kterým ČR, resp. EU nemá uzavřenou dohodu zajišťující rovný přístup pro dodavatele.
Zajímavou je pak povinnost zadavatele, pokud nevyužije práva takového dodavatele vyloučit, aby při hodnocení rovnocenných nabídek upřednostnil nabídky účastníků, jejichž dodávky z těchto zemí nepochází. Aby podle ZZVZ byla dána rovnocennost, nesmí rozdíl v nabídkové ceně mezi nejvýhodnější a posuzovanou nabídkou přesáhnout 3 %. Je otázkou, zda se tato povinnost uplatní i u sektorových veřejných zakázek, které používají jiné hodnotící kritérium (např. různá kritéria kvality), protože ZZVZ v tomto ohledu nestanovuje žádná pravidla. Dle našeho názoru se tato povinnost uplatní i v takových případech, nicméně pro zadavatele bude její dodržení o to obtížnější, protože bude muset svůj postup zdůvodnit ve světle zásad zadávání veřejných zakázek.
Zadavatel nemusí tuto povinnost splnit, pokud by takovým postupem byl nucen pořizovat zařízení s odlišnými technickými parametry, než jsou parametry jeho stávajícího zařízení, což by mělo za následek neslučitelnost nebo technické obtíže při provozu a údržbě nebo nepřiměřené náklady.
Jelikož ust. § 6 a § 168 ZZVZ nejsou v praxi takřka aplikovaná, neexistuje bohatá judikatura ÚOHS a národních soudů vztahující se k aplikaci těchto ustanovení. Ačkoliv oproti zásadě uvedené v § 6 odst. 3 ZZVZ je pravidlo pro sektorové veřejné zakázky konkrétnější a lépe uchopitelné, není běžně využíváno a známo je nám pouze jediné rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podle ZZVZ, které by se pravidlem dle § 168 ZZVZ zabývalo. Zmíněno bylo v rozhodnutí ÚOHS, sp. zn. S0839/2023/VZ ze dne 14. 2. 2024, přičemž řízení se týkalo sektorové veřejné zakázky na dodávku bateriových trolejbusů, kde se zadavatel při výběru dodavatele zabýval tím, zda dodávky vybraného dodavatele nepřesahují limit dle § 168 ZZVZ. V rámci správního řízení se nicméně jednalo pouze o dílčí otázku a neposkytuje tak bližší závěry ohledně výkladu těchto ustanovení.
Vedle úpravy zákonné stojí nástroj pro mezinárodní zadávání veřejných zakázek vymezený v Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2022/1031 ze dne 23. června 2022 o přístupu hospodářských subjektů, zboží a služeb třetích zemí na trhy Unie s veřejnými zakázkami a koncesemi a o postupech na podporu jednání o přístupu hospodářských subjektů, zboží a služeb Unie na trhy třetích zemí s veřejnými zakázkami a koncesemi.
Nástroj pro mezinárodní zadávání veřejných zakázek si klade za cíl umožnit Evropské komisi zahájit šetření a konzultace se třetí zemí, u které existuje podezření z uplatňování restriktivních opatření omezujících přístup dodavatelů, zboží nebo služeb z EU na svůj trh. V případě potvrzení takového zjištění může Evropská komise reagovat zavedením omezujících opatření, která naopak omezí přístup dodavatelům, službám nebo zboží z těchto třetích zemí.
Je vhodné podotknout, že takto nelze omezit přístup zemím, se kterými EU podepsala příslušné dohody (včetně GPA). Nástroj pro mezinárodní zadávání se tak týká výlučně zemí, které lze omezit v souladu se zásadou popsanou na začátku tohoto příspěvku. Zatím jsme se dle nám dostupných informací nesetkali s případem země, vůči které by Komise takto zakročila, nicméně Evropská komise zahájila dne 24. 4. 2024 šetření týkající se opatření a postupů Čínské lidové republiky na trhu veřejných zakázek na zdravotnické prostředky.
Šetření Komise by se dle zveřejněného oznámení mělo zaměřit mimo jiné na strategii „Made in China 2025“, podle které by dodávky zdravotnických prostředků střední a vyšší třídy byly do roku 2025 ze 70 % pokryty domácími výrobky. Tato strategie je přitom součástí rozsáhlejší inciativy, podle které mají čínští veřejní zadavatelé až na výjimky pořizovat domácí výrobky. Výsledky šetření bychom se přitom měli dozvědět v nejbližších týdnech s ohledem na lhůtu 9 měsíců, která na šetření připadá.
Přístup některých dodavatelů na trh Evropské unie dále může omezit i Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2022/2560 ze dne 14. prosince 2022 o zahraničních subvencích narušujících vnitřní trh.
Nařízení se vztahuje na zahraniční subvence poskytnuté soutěžiteli (slovy nařízení „podniku“), který vykonává hospodářskou činnost na vnitřním trhu. Za narušení přitom nařízení považuje situaci, kdy zahraniční subvence může zlepšit konkurenční postavení soutěžitele na vnitřním trhu, a pokud tím subvence skutečně nebo potenciálně negativně ovlivňuje hospodářskou soutěž na vnitřním trhu. Nařízení poskytuje Evropské komisi nástroje pro kontrolu, vyhodnocení a případné omezení škodlivých dopadů.
Nařízení předpokládá součinnost členských států, přičemž v Poslanecké sněmovně je v současnosti novela zákona o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory (sněmovní tisk 724). Ve vztahu k ZZVZ se změna dotkne zejména nutné spolupráce s Komisí, případně pak vyloučení dodavatele, u kterého bude shledáno využití narušující subvence.
Zejména v posledních dvou letech na významnosti získalo Nařízení Rady (EU) č. 833/2014 ze dne 31. července 2014 o omezujících opatřeních vzhledem k činnostem Ruska destabilizujícím situaci na Ukrajině, podle kterého se zakazuje zadat nebo dále plnit jakoukoliv veřejnou zakázku nebo koncesní smlouvou
(a) jakémukoliv ruskému jakémukoli ruskému státnímu příslušníkovi, fyzické či právnické osobě nebo subjektu či orgánu se sídlem v Rusku;
(b) právnické osobě, subjektu nebo orgánu, které jsou z více než 50 % přímo či nepřímo vlastněny některým ze subjektů uvedených v písmeni a);
(c) fyzické nebo právnické osobě, subjektu nebo orgánu, které jednají jménem nebo na pokyn některého ze subjektů uvedených v písmeni a) nebo b);
včetně subdodavatelů, dodavatelů nebo subjektů, jejichž způsobilost je využívána ve smyslu směrnic o zadávání veřejných zakázek, pokud představují více než 10 % hodnoty zakázky, nebo společně s nimi.
Na uvedený zákaz navazuje důvod pro vyloučení účastníka dle § 48a ZZVZ.
Ze všech uvedených omezení účasti dodavatelů ze třetích zemí je dle našeho názoru omezení účasti výše vymezených ruských subjektů reálně nejvýraznější, neboť je stanoveno velice konkrétně a zadavatelům je stanovena povinnost takové subjekty vyloučit. Veškerá ostatní práva a opatření jsou spíše podmíněná (v případě omezení podle § 6 odst. 3 ZZVZ nebo § 168 ZZVZ) nebo předpokládají zdlouhavé nadnárodní rozhodovací procesy (nástroj pro mezinárodní zadávání a nařízení o zahraničních subvencích).
Současný vývoj může poukazovat na to, že Evropská unie se hodlá více angažovat v ochraně vnitřního trhu, aby ochránila „domácí“ firmy, nicméně je dosud nejasné, jak nástroje Komisi poskytnuté budou reálně účinné.
[1] https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm
